jueves, 28 de julio de 2011

INTRODUCCIÓN

La Integración Vertical (en adelante por las siglas IV) es un fenómeno central en la investigación de las organizaciones y el comportamiento de los mercados competitivos y no competitivos, que interesa en diversos campos de las ciencias sociales, como la economía y la ciencia política, y en campos cruzados como el análisis de políticas públicas. En Colombia, la IV es uno de los aspectos más debatidos y controversiales de la estructura y funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Existen posiciones diametralmente opuestas sobre los beneficios y perjuicios de este esquema de organización empresarial en el sector salud. Para los partidarios de los beneficios, en la línea de las teorías dominantes, la IV genera ahorros para el Sistema porque reduce los costos de transacción entre aseguradoras (EPS) y prestadores (médicos e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS) por la atención de los afiliados a las primeras, pero también induce eficiencias por las economías de escala. Además, dado que genera eficiencias por la IV en la cadena de producción de activos y tecnologías específicas, permite aumentar la inversión en dichos activos y la calidad.

            Desde la perspectiva de los partidarios de los perjuicios, la IV permite a las EPS capturar a su favor todas las rentas excedentarias en que deben participar los demás actores del Sistema, como los médicos, instituciones prestadoras públicas y privadas, laboratorios y droguerías. De esta manera, la IV de EPS con su propia red prestadora restringe la competencia, limita la inversión en activos y tecnologías específicas por parte de los demás actores, incluyendo la formación profesional, y, en consecuencia, reduce la calidad.  En la medida que las EPS controlan parcialmente la oferta de servicios médicos, se evidencian comportamientos oportunistas post-contractuales con la red prestadora externa, presionando a la baja las tarifas, resultando en restricciones en la inversión en activos específicos para dicha red, la limitación en la práctica de la competencia y de la calidad.

            Para algunos analistas, la IV en el sector salud no es comparable a la observada en otras industrias objeto de investigaciones científicas, como la petrolera, la automovilística o la televisión. Debe tenerse en cuenta que en Colombia, la Ley 100 de 1993 crea el Sistema General de Seguridad Social en Salud como un esquema de aseguramiento universal obligatorio en salud para toda la población, con capacidad de pago o sin ella. Este aseguramiento prevé coberturas de riesgo contra las enfermedades comunes de la población colombiana, definidas en un plan obligatorio de salud –POS. A cambio de la garantía de estas coberturas, el Estado entrega a las entidades promotoras de salud –EPS, concebidas como organizaciones especializadas en el aseguramiento obligatorio de la población, una unidad de pago por capitación –UPC, equiparable a una prima especial de seguro.

La UPC se financia con las cotizaciones de los individuos con capacidad de pago, quienes se afilian al Sistema a través del Régimen Contributivo, y de un esquema de subsidios totales o parciales a la cotización que se financia, a su turno, con recursos de fuentes fiscales (Presupuesto General de la Nación, Sistema General de Participaciones, esfuerzo propio territorial) y parafiscales (porcentaje de las cotizaciones obligatorias en salud, rentas cedidas de monopolios de juegos de suerte y azar, licores y loterías, entre las más importantes).

Tanto la UPC como el POS son regulados por el Estado, la afiliación al Sistema es obligatoria y los individuos tienen el derecho a la libre elección tanto de EPS como de prestadores de servicios de salud, médicos e instituciones públicas o privadas. Los modelos teóricos que preceden el diseño del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como el managed competition de Enthoven (1987), y los posteriores como el Pluralismo Estructurado de Londoño y Frenk (1997), señalan que esta combinación de factores, con la apertura a la participación de inversionistas particulares en las actividades especializadas de aseguramiento y de prestación de servicios, promueve la competencia que implica eficiencias, reducción de costos y concentración en el mejoramiento de la calidad en la atención médica.

Sin embargo, el Sistema de Seguridad Social en Salud es mucho más complejo en su estructura y funcionamiento de lo que estos modelos teóricos prevén. En primer lugar, el marco institucional está conformado en el plano más formal por un entramado de normas generales y técnicas, de rango constitucional, legal y reglamentario expedidas por una diversidad de autoridades estatales, como el Congreso de la República, el Gobierno Nacional, el Ministerio de la Protección Social, la Comisión de Regulación en Salud –CRES y la Superintendencia Nacional de Salud, que ejerce funciones de policía administrativa y también jurisdiccionales.

A estas instancias de regulación y control se suman otras como el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –INVIMA; la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –UGPP que controla el recaudo de cotizaciones obligatorias; la Superintendencia de Industria y Comercio que dicta normas técnicas y ejerce la vigilancia sobre temas de competencia desleal; el Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud creado por la Ley 1438 de 2011; el Instituto Nacional de Salud que realiza investigaciones y regula los trasplantes de órganos; la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos que señala la política de precios y las tarifas correspondientes; y, por supuesto, organismos autónomos constitucionales como la Contraloría General de la República, que ejercen el control fiscal sobre los recursos parafiscales del sector salud.



En segundo lugar, en el mismo plano institucional formal, siguiendo la clasificación de North (1993) y otros autores de la denominada Escuela de Nueva Economía Institucional, se encuentran las reglas jurisprudenciales, esencialmente las dictadas por la Corte Constitucional en fallos de revisión de tutelas para el amparo del derecho a la salud y en sentencias de constitucionalidad de las normas constitucionales y legales; y del Consejo de Estado cuando falla sobre la legalidad de las normas reglamentarias.

Las instituciones son las reglas de juego que estructuran las interacciones sociales, limitando las decisiones y estrategias disponibles de los individuos, con lo cual forman las expectativas sobre las decisiones de los demás y reducen la incertidumbre (North, 1993; Knight, 1992). En este sentido, puede afirmarse que las instituciones cumplen una función comunicativa: señalan lo que los individuos pueden o no hacer, así como los incentivos por allanarse a las reglas y los castigos por incumplirlas. En otras palabras, en el modelo ideal, resuelven problemas de asimetrías en la información y reducen los costos de transacción. 

Pueden ser formales, como las constituciones y las leyes mencionadas, pero también las decisiones judiciales; e informales, en el plano de las interacciones y prácticas sociales e individuales. Siguiendo a Ostrom (2000), las reglas formales pueden distribuirse en tres niveles de análisis: elección constitucional, elección colectiva y reglas operativas. Las dos primeras coinciden con la clasificación de North (1993) en el plano formal. Las reglas operativas se confunden con lo que North y otros autores como Knight (1992) y Eggertsson (1996) clasifican en el plano de instituciones informales, como las prácticas y costumbres, donde tienen lugar las interacciones individuales.

            En el plano formal, las normas de la Ley 100, por ejemplo, señalan que el POS es un conjunto de servicios, procedimientos, insumos médicos y medicamentos en presentación genérica, que incluyen actividades de promoción de la salud y prevención de la enfermedad. El POS comprende prestaciones para la etapa diagnóstica, de tratamiento y rehabilitación, en los diferentes niveles de complejidad, en niveles de hotelería, calidad y tecnología medias. Contrario sensu, quedan excluidas tácitamente las ayudas diagnósticas, insumos y procedimientos de última tecnología, medicamentos de marca con patentes vigentes, y terapias experimentales. El Decreto Legislativo 128 de 2010, declarado inexequible por la Corte Constitucional, definía el conjunto de prestaciones en salud explícitamente excluidas del POS. El Acuerdo número 008 de 2009 expedido por la CRES señala un esquema general de exclusiones pero no un catálogo más preciso de las mismas.

Estas normas legales también prohíben a las EPS aplicar preexistencias para la garantía del POS y establecen que la afiliación al Sistema es obligatoria  para todos los habitantes del territorio nacional, con lo cual se resuelven algunos problemas asociados al riesgo moral (moral hazard) y a la selección de riesgos. Las personas con capacidad de pago pueden adquirir paquetes complementarios o adicionales de salud –PAS, pólizas de seguros de salud y planes de medicina prepagada, para garantizar el acceso a condiciones de hotelería, tecnología y calidad superiores a las previstas en el POS, pero aplican preexistencias. Los médicos tratantes, por su parte, prescriben a sus pacientes afiliados al Sistema las ayudas diagnósticas, tratamientos y medicamentos incluidos en el POS pero también aquellos excluidos, conocidos coloquialmente como NO POS. Los pacientes recurren a los jueces de tutela y, después de las sentencias T-760 y C-463 de 2008 directamente a la autorización de las prestaciones NO POS por parte de los comités técnico científicos de las EPS.


Dadas las restricciones presupuestales, las personas sin capacidad de pago acceden a un POS en el Régimen Subsidiado con coberturas inferiores a las previstas en el POS para los afiliados al Régimen Contributivo. La Corte Constitucional ordenó mediante sentencia T-760 de 2008 la unificación del POS de ambos regímenes, con prelación para los niños y niñas. El Gobierno Nacional tiene previsto en el Marco Fiscal de Mediano Plazo la financiación de la cobertura universal de ambos regímenes a todos los habitantes del territorio nacional. En el plano de las prácticas, se han detectado abusos en la solicitud de prestaciones NO POS y también fraudes en el esquema de recobros ante el FOSYGA por parte de las EPS, que si bien tienen el deber de atender a sus afiliados no tienen la obligación de financiar con los recursos de la UPC ni los propios las atenciones por fuera del POS.

Este mapa institucional preliminar también comprende las normas sobre la Integración Vertical (IV). En efecto, la Ley 100 de 1993 dispuso originalmente en su artículo 156 literal k) que las EPS podían prestar los servicios de salud a sus afiliados a través de su red propia sin ninguna restricción o contratarlos con médicos o instituciones prestadoras independientes. Durante los años siguientes a la expedición de la Ley 100 se observaron algunos fenómenos de integración vertical propia (ownership) y la integración vertical impropia o virtual (contractual networking) (Robinson y Casalino, p. 7-8).

Mediante la reforma introducida por la Ley 1122 de 2007 en su artículo 15, se impuso a las EPS la prohibición de “…contratar, directamente o a través de terceros, con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud.” Curiosamente esta norma lleva por título “regulación de la integración vertical patrimonial” aunque lo que prohíbe no es la inversión en red propia sino el porcentaje máximo del gasto en salud que puede contratar con dicha red para la prestación del POS, como debe colegirse de una lectura integral de la norma. Las EPS quedan en la libertad, según la misma disposición legal, de distribuir dicho porcentaje de gasto en los diferentes niveles de complejidad en la atención. Lo que la norma deja implícita es la libertad de una integración vertical patrimonial superior al nivel del gasto en salud, que debe tomarse en consideración en la investigación empírica sobre las prácticas, niveles tarifarios, contratación con redes de otras EPS, entre otras.

De manera paralela, el artículo 16 de la Ley 1122 de 2007 impone que las EPS del Régimen Subsidiado la obligación de contratar un mínimo del sesenta por ciento (60%) del gasto en salud con la red pública hospitalaria del municipio en que tienen residencia sus afiliados, sujeta a la única condición de que las empresas sociales del Estado tengan capacidad resolutiva la cual debe ser informada al Ministerio de la Protección Social para que esta instancia autorice la contratación con una red diferente. Las prácticas y resultados económicos de esta restricción no han sido objeto de investigaciones sistemáticas. Por lo pronto, la disposición sólo obedece a un criterio político y fiscal de mantener un nivel de financiación mínima para la red pública, sin atender condiciones de eficiencia, tarifas competitivas y estándares de calidad.

La Superintendencia Nacional de Salud es la entidad de control responsable de vigilar el cumplimiento de estos topes, sin embargo la integración vertical es un tema que atañe a las condiciones de competencia en un mercado dado por lo cual debería estar bajo el resorte de la Superintendencia de Industria y Comercio, que tiene la responsabilidad de vigilar y sancionar las prácticas restrictivas de la competencia en el sector salud.

El margen de control a cargo de la Contraloría General de la República es más amplio porque, dado que centra su atención en la gestión de los recursos, la perspectiva fiscal la faculta para examinar no sólo los resultados económicos y las prácticas de cada EPS o prestador sobre criterios de eficiencia económica y técnica sino también la distribución de rentas y la eficiencia y sostenibilidad del Sistema en su conjunto. Además, realiza estudios sectoriales que pueden proveer conocimientos técnicos y mejores herramientas de análisis para el proceso auditor, integrando nuevas variables y definiendo indicadores de gestión que capten prácticas oportunistas y hechos cuantificables relacionados con los efectos de la IV para el conjunto del Sistema, con una fuerte base empírica y analítica, que permita eludir los sesgos  y teorías dominantes en las ciencias sociales, incluyendo la ciencia económica.

            Entre los trabajos publicados a la fecha en materia de IV en el sector salud colombiano destacan Arango, Casa y Restrepo (2002), Castaño (2004a, 2004b), Torres, Gorbaneff y Contreras (2005, 2008), Restrepo, Lopera y Rodríguez (2007) y Merlano y Gorbaneff (2009). El estudio de Arango, Casa y Restrepo (2002) es pionero en el análisis de la evolución de la cobertura del aseguramiento y la concentración de las aseguradoras por municipio y régimen, utilizando indicadores como el Índice Herfindahl-Hisschman (HHI).

El trabajo inicial de Torres, Gorbaneff y Contreras (2005) enfatiza los criterios utilizados en la elección de las formas de gobernanza de las transacciones entre EPS y prestadores, en los que la reducción de los costos de transacción, las economías de escala y la eliminación de las controversias ex ante y ex post son los más relevantes. Este estudio avanza en la caracterización de las formas de contratación predominantes en el sector que pueden incorporarse como variables del análisis: pago por capitación, pago por paquete y pago por evento (2005, p. 149). Este trabajo hace referencia a las teorías y las investigaciones empíricas sobre integración vertical desarrolladas por Simpson y Coate, según la cual la integración entre hospitales y médicos es eficiente porque minimiza los problemas del gorrón (free-rider) de la literatura neoinstitucional y de costos de transacción (p. 145). También señalan que los resultados obtenidos por Stiles y Mick permiten concluir que los costos de transacción aumentan como consecuencia de las necesidades de control de la calidad en el sector salud (p. 145). La metodología utilizada en el trabajo de Torres, Gorbaneff y Contreras es el resultado de una encuesta aplicada a personal gerencial y científico de una muestra de instituciones prestadoras de servicios de salud de Bogotá (p. 146-150). Los resultados se centran en el nivel de satisfacción manifestado en las encuestas por las IPS en relación con los diferentes tipos de contratación empleados por las EPS y la forma de gobernanza (mercado, cooperación o integración vertical). Desafortunadamente, este trabajo no recolecta información sobre prácticas ex post, variaciones en tarifas, variaciones por tamaño de EPS y del mercado local de afiliados, oferta local de prestadores, propicia para la construcción de un modelo heurístico para el análisis no sólo de las condiciones en las cuales se llevan a cabo procesos de integración vertical (hacia adelante, hacia atrás) sino sobre los efectos y prácticas ex post.

El trabajo de Castaño (2004) es un esfuerzo pionero por adaptar los desarrollos teóricos foráneos en materia de integración vertical, especialmente del managed competition, a la estructura y funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud colombiano. En especial, contribuye a la explicitar la estructura y funcionamiento formal de la cadena vertical de producción de servicios de salud con sus especificidades. Señala ciertas implicaciones del modelo teórico para el caso colombiano que parte de observaciones no sistemáticas de la dinámica del aseguramiento universal obligatorio en salud y de la prestación de servicios incluidos en el POS, así como destaca las ventajas y desventajas teóricas de la integración vertical. Formula una distinción inocua sobre la estructura formal del ownership que las EPS pueden adoptar en la integración vertical con su propia red y enfatiza los problemas de exceso de oferta de infraestructura y servicios introducidos por esta integración, así como los posibles efectos sobre la calidad técnica. Desafortunadamente este trabajo carece de una base empírica tanto a nivel de datos agregados como desagregados, establece los fundamentos teóricos foráneos como criterios normativos para adelantar los juicios sobre la bondad o malevolencia del esquema adoptado en Colombia y formula inferencias sobre las causas y condiciones de la integración vertical a partir de las consecuencias observadas sin evidencia empírica.

El trabajo de Restrepo, Lopera y Rodríguez (2007) se suma al esfuerzo de Castaño de integrar las corrientes teóricas dominantes al análisis de la estructura y funcionamiento del Sistema colombiano. Pero avanzan en el esfuerzo de la construcción de evidencia empírica que permita verificar las condiciones, causas y efectos de la integración vertical entre EPS e IPS, en especial sobre las tarifas y eficiencias observadas. Se efectúa un análisis de cuatro tipos ideales de relación vertical entre EPS e IPS y sus efectos sobre fijación de precios y obtención de ganancias, a saber: restricciones verticales y desempeño como industria integrada o única; industria no integrada y sin restricciones verticales; industria no integrada en que las EPS maximizan su ganancia; industria no integrada en que las IPS maximizan su ganancia (p. 296-300). Este trabajo se centra en la verificación de las ventajas y desventajas que las teorías atribuyen al esquema de integración vertical propiamente tal y a los esquemas alternativos.

La metodología utilizada combina la encuesta a seis expertos del sector salud y se midió el grado de integración vertical mediante la información que las EPS suministran a sus afiliados, en las cinco principales áreas metropolitanas que concentran, según los investigadores, el sesenta por ciento de la población afiliada al Régimen Contributivo (Restrepo, Lopera y Rodríguez, 2007, p. 291-294). A pesar de este esfuerzo empírico sobre la estructura y formas de relación vertical entre EPS e IPS, los datos se agregan por centro urbano sin que se puedan discriminar las prácticas o interacciones individuales en cada caso. Además, se parte de supuestos teóricos sobre tarifas y beneficios determinados para cada tipo ideal adaptados del modelo de doble marginalización de Spengler (p. 304) sin que se presente la verificación empírica de estos comportamientos en los precios. El trabajo señala la importancia de establecer empíricamente el grado óptimo de integración vertical que las normas legales deben autorizar, utilizando la metodología propuesta por Baumol, y también el tamaño óptimo de las EPS medida como número de aseguradoras autorizadas para operar en el Sistema, pero no ofrece evidencia empírica para contribuir a este debate (p. 305). Como conclusión, se formulan varias inferencias entre las cuales destaca que “…en los servicios de alto nivel de complejidad el poder de negociación de los contratos no está en manos de la aseguradora sino de los profesionales y asociaciones médicas, lo que refleja integración con el primer nivel y participación en el mercado de mayores niveles de complejidad” (p. 306). Esta es una observación que no tiene una base empírica dentro del estudio.

Finalmente, destaca el trabajo de Merlano y Gorbaneff para el Departamento Nacional de Planeación que básicamente analiza mediante un modelo heurístico que comprende los años 2007 a 2009 del nivel de concentración de la participación en el mercado de las EPS del Régimen Contributivo, utilizando el Índice Herfindahl-Hirschman (HHI), que permite determinar el nivel de competencia aceptado por las autoridades antitrust de Estados Unidos y su correlación con el nivel de integración vertical de las EPS con su red propia, en donde la integración vertical es la variable independiente y los resultados del HHI son la variable dependiente.

A pesar de las limitaciones que impone el modelo de análisis, Merlano y Gorbaneff infieren que “…una posible explicación de la disminución en la concentración de las aseguradoras, podría ser que la mayoría de usuarios que salieron del Instituto de Seguros Sociales no se afiliaron con la Nueva Empresa Promotora de Salud, sino con otras EPS.” (p. 13) Además, de la inferencia de la causa del fenómeno, se advierte que la conclusión no es consistente con la información preliminar que para la elaboración de esta propuesta se ha obtenido de la Vicepresidencia Técnica de la Nueva EPS S.A. en relación con el traslado masivo y excepcional de afiliados de la EPS del Seguro Social, medida adoptada mediante el Decreto 055 de 2007. Estos autores concluyen que la limitación de la integración vertical en el sector salud colombiano “…no tuvo efectos sobre la competencia de las EPS del régimen contributivo, para los años 2007 a 2009.” (p. 12).

Este conjunto de trabajos emprenden el esfuerzo de adaptar al sector salud colombiano las teorías dominantes en materia de integración vertical, que privilegian las razones ex ante en materia de eficiencia y costos de transacción dadas las necesidades de inversión en activos específicos. Sin embargo, como resulta de la lectura sistemática de estos estudios, se infieren las causas partiendo de los fenómenos observados; algunos fenómenos señalados carecen de evidencia empírica sistemática; se hacen esfuerzos por mostrar modelos heurísticos con datos agregados; y supuestos teóricos de los modelos de referencia son utilizados para postular criterios normativos para justificar las ventajas y desventajas del fenómeno de integración vertical propia o impropia.

La IV es tomada como una variable independiente en el mejor de los casos. Ninguno de los trabajos referenciados hace un esfuerzo para construir o reconstruir los diferentes eslabones de los mecanismos causales que llevan a los actores del Sistema a elegir la integración vertical propia o impropia, según el caso, ni se diferencian las condiciones que impone el marco institucional formal de aquellas que imponen los factores económicos como los valores de la UPC y el contenido del POS, entre otros, fijados por las autoridades reguladoras del Sistema, incluyendo el porcentaje de gasto que se puede destinar a administración por las EPS y el porcentaje de gasto en salud que se puede contratar con la red propia. Los trabajos desarrollados tampoco abordan el estudio de las prácticas y conductas oportunistas ex post de EPS e IPS en relación con la apropiación de las denominadas cuasi rentas generadas por la especificidad de los activos, como lo sugiere el trabajo seminal de Klein, Crawford y Alchian (1978).
Por supuesto, para determinar los mecanismos causales y las prácticas oportunistas se requiere un trabajo empírico en el nivel micro, donde se observan las interacciones individuales entre las EPS y los prestadores. También se requiere precisar las condiciones exógenas dadas por el marco institucional o la dinámica económica que definen las estrategias que las EPS y los prestadores pueden seleccionar. Se requiere recolectar información sobre tarifas de servicios así como de honorarios médicos y gastos de las EPS y prestadores, que permitan calcular las cuasi rentas apropiables ex post en diversos tipos de integración vertical, tanto propia como impropia. También resulta pertinente identificar los costos que genera un mayor volumen de activos administrados internamente por las EPS que se integran verticalmente, así como el efecto sobre la remuneración del personal médico-asistencial y la calidad de los servicios prestados a los usuarios.

Trabajos como los de Castaño (2004) y Restrepo, Lopera y Rodríguez (2007) señalan que las formas de contratación y gobernanza, así como la inversión en activos específicos, respectivamente, se pueden tomar como condiciones endógenas en el análisis del fenómeno de la IV. De acuerdo con Williamson (1989, p. 62-6), los activos específicos son aquellos que involucran un conocimiento, una tecnología o un uso para una industria determinada, de manera que el riesgo de la inversión y sus costos son más altos porque no son fácilmente transferibles a otros sectores o industrias. La especificidad de los activos y la incertidumbre son las dos dimensiones básicas en el análisis de los costos de transacción, según Williamson (1989, p. 61-2). Por otra parte, la escuela de nueva economía institucional postula que las instituciones, a nivel formal y de las prácticas sociales, ofrecen información a los agentes sobre las estrategias que pueden seleccionar en un contexto dado con lo cual reducen el nivel de incertidumbre sobre las decisiones de los demás y, por lo tanto, los costos asociados a las transacciones e interacciones individuales (North, 1995; Knight, 1992; Alston, Eggertsson y North, 1996). 

En síntesis, desde la perspectiva del control fiscal, resulta de interés no sólo determinar si las EPS o los prestadores obtienen mayores eficiencias internas sino si el Sistema en su conjunto se beneficia con la estrategia de la integración vertical, a lo que se agrega la posibilidad de identificar las prácticas oportunistas de los actores y agentes del Sistema en la apropiación de rentas que puedan afectar su distribución a lo largo de la cadena de servicio al usuario y la calidad de dicho servicio.

Los estudios de caso sectoriales que se proponen en este documento tienen como finalidad abordar el conocimiento del fenómeno de los efectos de la integración vertical sobre las tarifas de servicios y la eficiencia para el Sistema, y sobre la distribución de rentas entre los diferentes actores desde EPS, instituciones prestadoras y personal médico asistencial; determinar las prácticas oportunistas y sus mecanismos causales; identificar las condiciones exógenas y endógenas de las conductas e interacciones individuales a nivel local que se observan en el fenómeno de integración vertical tanto propia como impropia; definir el contexto y las estrategias que impone a los diferentes actores del Sistema.

La investigación es empírica y procede de manera analítica utilizando las herramientas conceptuales y metodológicas de la economía política y la teoría de juegos aplicada al aseguramiento en salud y la provisión de atención médica, incorporando los supuestos teóricos de la teoría de la elección racional (Rational Choice), a partir de lo cual se postulen hipótesis de trabajo, contraintuitivas si hay lugar a ello, que permitan formular predicción sobre la ocurrencia de la elección de estrategias de integración vertical/no integración vertical, según el caso, y sobre la apropiación de cuasi rentas que se generan por la inversión en activos específicos como los que caracterizan la producción de servicios de salud.

La apropiación de estas rentas puede permitir señalar situaciones de abuso de posición dominante de las EPS o de los prestadores, según el caso. Se requiere verificar empíricamente a nivel micro las hipótesis de trabajo, evitando sesgos como las inferencias derivadas del enfoque funcionalista, así como la agregación y selección de datos ex post, y la utilización de teorías dominantes que fijan criterios normativos para justificar o descalificar ex ante el esquema de integración vertical.♣ 

JUSTIFICACIÓN

La investigación sectorial que se propone descompone la propuesta de estudio global sobre los fenómenos relevantes observados en el Sistema General de Seguridad Social en Salud que resultan pertinentes en el ejercicio del control fiscal atribuido por normas de rango constitucional y legal a la Contraloría General de la República. Entre los fenómenos identificados de manera preliminar se encuentran la integración vertical y el abuso de la posición dominante de las EPS; así como el abuso y los fraudes en las prestaciones NO POS, para conformar una serie de estudios de caso sectoriales.

Procediendo de manera empírica y analítica a partir de estudios de caso, es posible avanzar a nivel micro en la caracterización de las interacciones que se producen a nivel individual entre las EPS y los prestadores de servicios de salud, tanto médicos como instituciones prestadoras, que permitan identificar los eslabones de los mecanismos causales que dan lugar a prácticas oportunistas en el Sistema, en especial, en relación con la apropiación de las cuasi rentas generadas por las inversiones en activos específicos. La distribución de estas rentas a lo largo de la cadena de aseguramiento y atención en salud determina la eficiencia del Sistema en su conjunto y su sostenibilidad financiera y fiscal, más allá del debate sobre la eficiencia individual de cada EPS y del grado de competencia en el sector salud que predomina en los estudios sectoriales realizados.

Ahora bien, los estudios de caso no excluyen la integración con los niveles de análisis meso y macro, que permitan analizar la relación de las EPS y las IPS con sus afiliados y las autoridades locales, según el caso, así como la dinámica de los equilibrios/desequilibrios de poder, las coaliciones de grupos de interés y la interacciones entre instituciones y prácticas correspondiente a la racionalidad orgánica. De cualquier manera, el enfoque es analítico en contraste con enfoques normativos, funcionalistas o simplemente descriptivos, lo que permite avanzar en la determinación y explicación de los mecanismos causales de las conductas y prácticas oportunistas dentro del Sistema por parte de los actores relevantes (EPS, instituciones prestadoras, médicos), así como la predicción de la elección de estrategias. Para lo cual se prevé la utilización de las herramientas conceptuales y metodológicas que ofrecen especialmente la economía política, la teoría de la elección racional y la teoría de juegos. Este enfoque es consistente con la tendencia en la teoría y el análisis del derecho, según la cual el trabajo empírico y analítico ofrece los conocimientos que permiten caracterizar el contexto en que los actores seleccionan sus estrategias de interpretación y aplicación de las normas jurídicas y reglas jurisprudenciales, que constituyen el marco institucional formal, un factor esencial en las interacciones y transacciones del sector salud colombiano que se encuentra intensamente regulado por el Estado. De esta manera, la teoría positiva sirve de fuente directa de argumentos normativos y constituyen al mismo tiempo una restricción indirecta para su formulación en contextos determinados, como el sector salud colombiano (Vermeule, 2008).

En este sentido, los resultados que arroje esta serie de estudios sectoriales puede servir para descifrar las conductas y prácticas abusivas y oportunistas, predecir sus efectos con una fuerte base empírica y definir indicadores que permitan verificar la producción de dichas prácticas y sus efectos en el marco de los procesos auditores que realiza la Contraloría General de la República en ejercicio del control fiscal. Además, pueden servir de insumo para formular recomendaciones de regulación y de políticas públicas en el sector salud.♣  

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Si se parte del supuesto teórico según  el cual la estrategia de integración vertical en el sector salud genera eficiencias, reducción de costos de transacción u ganancias para las EPS con red propia consideradas individualmente, se plantea conocer las condiciones institucionales y económicas bajo las cuales se observan prácticas oportunistas y sus mecanismos causales asociadas al fenómeno de integración vertical, así como sus efectos sobre tarifas remuneradoras de servicios médicos, la apropiación y distribución de rentas y la eficiencia para el conjunto del Sistema General de Seguridad Social en Salud, especialmente a partir de la restricción legal de destinar a la red propia hasta el treinta por ciento del gasto en salud previsto con la UPC que reciben por afiliado las EPS.

OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN

Se propone como objetivo general:

·         Contribuir al conocimiento del fenómeno de la integración vertical en el sector salud colombiano, en especial, a la explicación y predicción de las prácticas oportunistas ex post y de los efectos de la integración en relación con la determinación de tarifas y la apropiación de cuasi rentas.

Se proponen como objetivos específicos:

·         Determinar los efectos de la integración vertical sobre la distribución de rentas entre los diferentes actores de la cadena de aseguramiento y prestación de servicios de salud incluidos en el POS, así como sus efectos sobre la calidad de dichos servicios, la eficiencia y la sostenibilidad del Sistema en su conjunto.

·         Construir a partir de la evidencia empírica y el trabajo analítico un sistema de indicadores y otras normas técnicas que fortalezcan los protocolos y los procesos auditores que se realizan en ejercicio del control fiscal en el sector salud, que permita identificar prácticas abusivas u oportunistas y efectos perversos de la integración vertical que deban prevenirse (control de advertencia) o sancionarse (proceso sancionatorio de control fiscal).

1. MARCO INSTITUCIONAL PRELIMINAR

El marco institucional es el conjunto de reglas de juego formales y de prácticas informales que seleccionan los actores que participan en la Integración Vertical (IV) dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, EPS y prestadores, y determinan sus estrategias (North, 1995; Knight, 1992; Eggertsson, 1996). En otras palabras, el marco institucional estructura las interacciones de EPS y prestadores, médicos e instituciones públicas y privadas. Con mucho más énfasis en el sector salud colombiano en el cual la regulación estatal es intensa, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Como la regulación señala cuáles estrategias y prácticas están permitidas y cuáles están prohibidas, los actores pueden formarse expectativas razonables sobre las decisiones que adoptarán los demás, por lo que se afirma que las instituciones reducen la incertidumbre y los costos de transacción asociados con ella (North, 1995, p. 14; Williamson, 1989, p. 66-9).

            De manera consistente con la clasificación de North (1995, p. 14-5), las instituciones formales que sirven de marco al Sistema General de Seguridad Social en Salud colombiano está integrado tanto por el conjunto de disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias, así como por las reglas jurisprudenciales, especialmente las adoptadas en sus fallos de revisión de tutela y de constitucionalidad por la Corte Constitucional, en los fallos sobre la legalidad de las normas reglamentarias del Consejo de Estado. De acuerdo con la teoría neoinstitucional, la manifestación esencial de las instituciones formales son los derechos de propiedad (Eggertsson, 1996, p. 8-9). Esta noción se refiere a la posibilidad que tiene un actor de apropiarse de las rentas que genera un activo determinado y trasciende la concepción jurídica y económica incluso para situarse en un plano político. Desde la perspectiva neoinstitucional, los derechos de propiedad definidos por el marco institucional determinan la distribución de los beneficios sociales entre los diferentes actores (Knight, 1992). A su turno, la distribución de poder que precede la definición del marco institucional determina el reconocimiento y distribución de los derechos de propiedad (Knight, 1992; Ostrom, 2000).

Por otra parte, las prácticas y conductas observables entre EPS y prestadores, autoridades reguladoras, médicos, pacientes y usuarios del Sistema, constituyen grosso modo, el conjunto de instituciones informales. De hecho, estas prácticas condicionan la efectividad de las instituciones formales (North, 1995; Knight, 1992). En este sentido, una norma legal puede señalar una restricción como la que impone en materia de integración vertical y gasto en salud la Ley 1122 de 2007 a las EPS respecto de su red propia. Sin embargo, en la práctica, pueden observarse conductas que hacen inocua la restricción legal, que es el tema de la investigación sectorial que se propone en este documento. Según Ostrom, el nivel operativo en el análisis institucional permite identificar las condiciones en las cuales se cumplen o aplican las reglas del nivel constitucional y de elección colectiva (2000, p. 93-99).

Resulta esencial para el trabajo analítico diferenciar las instituciones de las organizaciones propiamente tales. Las organizaciones son grupos de individuos con estructuras de gobernanza internas que condicionan las interacciones individuales internas, de manera que hacia el exterior se aprecian como decisiones únicas. De acuerdo con North, la estructura y funcionamiento interno de las organizaciones y su dinámica son determinados por el marco institucional y simultáneamente dichos hechos condicionan la dinámica de este marco (1995, p. 15).

El fenómeno de la IV en el sector salud colombiano exige un análisis de las instituciones formales que se concretan en la regulación a nivel constitucional, legal, reglamentario y jurisprudencial, de las prácticas o instituciones informales, y de las organizaciones que operan en el Sistema, en especial, las EPS y los prestadores. Restricciones adicionales en el análisis se advertirán a medida que se avance en la investigación.

De acuerdo con los conclusiones de trabajos precedentes sobre la materia, la regulación vigente en materia de IV de EPS con su red propia no han sido el resultado de una investigación empírica que le sirva de sustento sino más bien de una coalición de intereses políticos y partiendo de premisas normativas (Restrepo, Lopera y Rodríguez, 2007, p. 305-6). La regulación también se ha evidenciado insuficiente para prevenir prácticas oportunistas de las EPS o de los prestadores, estos últimos especialmente en el mayor nivel de complejidad en la atención (Restrepo, Lopera y Rodríguez, 2007; Merlano y Gordaneff). De otra parte, no existe evidencia empírica sobre el efecto real de la integración vertical propia o impropia sobre la determinación de las tarifas de servicios y honorarios médicos, así como la apropiación de los excedentes generados por la eficiencia.

A nivel constitucional, el Sistema se rige por las disposiciones sobre libre concurrencia de los particulares en la prestación del servicio público de salud y el principio de eficiencia (Constitución Política, artículos 48 y 49); la libre competencia económica y la prohibición de los monopolios diferentes al arbitrio rentístico (C.P., art. 333 y 336). Sin embargo, tratándose de un servicio público esencial como la salud, el Estado tiene un amplio margen de intervención, participando directamente en su provisión para regular la oferta, como lo señala el artículo 335 de la Constitución Política en concordancia con los artículos 48 y 49 (EPS públicas, empresas sociales del Estado –ESE), regulando el servicio (Congreso a través del leyes como la 100 de 1993, el Gobierno Nacional y el Ministerio de la Protección Social, la CRES) y vigilando y controlando la participación de los particulares (Superintendencia Nacional de Salud, UGPP, INVIMA, Contraloría General de la República, entre otras).  

A nivel legal, la Ley 100 de 1993 que crea el Sistema General de Seguridad Social en Salud previó originalmente la posibilidad de integración vertical de EPS con su red propia sin ninguna restricción (art. 156, literal k). Por otra parte, la Ley 344 de 1996 impuso a las EPS del Régimen Subsidiado (antes Administradoras del Régimen Subsidiado –ARS) la contratación del 40% de los recursos, implícitamente recibidos por concepto de UPC subsidiada, con la red pública hospitalaria (art. 22, parágrafo).

Como ya se había advertido en la Introducción, en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 se impuso a las EPS la prohibición de “…contratar, directamente o a través de terceros, con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud.” Esta norma que establece la “regulación de la integración vertical patrimonial” lo que prohíbe no es la inversión en red propia sino el porcentaje máximo del gasto en salud de la UPC que puede contratar con dicha red para la prestación del POS, como se colige de una lectura sistemática e integral de esta regulación. De esta manera, las EPS quedan en libertad para distribuir dicho porcentaje de gasto entre los diferentes niveles de complejidad en la atención y de manera implícita la norma autoriza la integración vertical patrimonial superior al nivel del gasto en salud, siempre que no se utilicen recursos de la UPC. Estas restricciones explícitas y autorizaciones implícitas deben tomarse en consideración en la investigación empírica sobre las prácticas, niveles tarifarios, contratación con redes de otras EPS, entre otros fenómenos observables.

Simultáneamente, el artículo 16 de la Ley 1122 de 2007 impone que las EPS del Régimen Subsidiado la obligación de contratar un mínimo del sesenta por ciento (60%) del gasto en salud con la red pública hospitalaria del municipio en que tienen residencia sus afiliados, sujeta a la única condición de que las empresas sociales del Estado tengan capacidad resolutiva la cual debe ser informada al Ministerio de la Protección Social para que esta instancia autorice la contratación con una red diferente. Las prácticas y resultados económicos de esta restricción no han sido objeto de investigaciones sistemáticas. Por lo pronto, la disposición sólo obedece a un criterio político y fiscal de mantener un nivel de financiación mínima para la red pública, sin atender condiciones de eficiencia, tarifas competitivas y estándares de calidad.

A nivel reglamentario, la Superintendencia Nacional de Salud definió que el porcentaje del gasto en salud con la red propia debía calcularse en proporción al valor total de las UPC entregadas a cada EPS. La aplicación de esta reglamentación se sometió a las reglas que la Corte Constitucional estableció en las sentencias C-1041 de 1007 y T-731 de 2009.

En este orden de ideas, en el conjunto de reglas que integran el marco institucional formal que regula la integración vertical de EPS con su propia red se encuentran la jurisprudencia de la Corte Constitucional, especialmente, las sentencias C-616 de 2001 que declaró exequible la norma original en esta materia contenida en el artículo 156 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia C-1041 de 2007 que se pasa a analizar con mayor detalle a continuación. La sentencia T-731 de 2009 ampara el derecho de una EPS al debido proceso administrativo que debía realizar la Superintendencia Nacional de Salud en el control por primera vez de la restricción impuesta por la Ley 1122 de 2007, como se señala en la sentencia C-1041 de 2007, de acuerdo con principios como la confianza legítima, entre otros.

La sentencia C-1041 de 2007 establece que “…el grado de integración vertical va a estar referido al porcentaje del gasto en servicios de salud que la EPS realiza a través de sus propias IPS. La forma de la integración se determina por la manera como la EPS establece control sobre la IPS.” Esta última observación es esencial para entender el alcance de la restricción en las prácticas e interacciones individuales entre EPS y prestadores. En este sentido, la Corte Constitucional define la integración vertical en el sector salud “…como la coordinación o unión de líneas de servicio dentro o a través de las etapas en los procesos de producción de atención en salud. Esto supone que la integración se relaciona con la circulación del paciente a través de las etapas de producción que son determinadas por episodio de salud.” Por lo cual debe entenderse que la integración vertical en este sector “…es una estructura de Gobierno diseñada para coordinar y controlar los servicios de atención que están en diferentes estados de la cadena de valor y que facilitan la colaboración y comunicación interorganizacional entre los oferentes de atención en salud que están involucrados en la prestación de servicios.”

No obstante, como lo destaca la Corte, la IV es una estrategia de gobernanza de las EPS para coordinar y controlar la producción de atención médica de sus afiliados a lo largo de la cadena, pero dicho control no ser objeto de extralimitaciones o abusos. Debido a estas restricciones legales y jurisprudenciales, las EPS deben abstenerse de realizar prácticas que impliquen formas de control sobre los prestadores que no hacen parte de la red propia que no estén autorizadas o que, como se plantea en esta propuesta de investigación sectorial, se apropien indebidamente de las rentas que corresponden a otros actores del Sistema, como los prestadores que realizan inversiones en activos específicos del sector, a través de prácticas oportunistas ex post tanto a la estrategia de IV como a la contratación de estos prestadores independientes. Por estas razones, al final del presente capítulo se analizan las normas legales y reglamentarias que regulan la estrategia de IV así como otras estrategias de gobernanza y control sobre la cadena de producción de servicios de salud, que restringen el abuso de la posición dominante de las EPS.

En relación con la posición dominante y su abuso, la Corte determina en la misma sentencia C-1041 de 2007 establece que:

La posición dominante, consiste en una sustracción de la competencia efectiva, en una situación de fortaleza en la cual se encuentra una determinada empresa, la cual le permite evitar que en un mercado determinado se mantenga una competencia real por conferirle el poder de conducirse en buena medida con independencia de sus competidores, clientes y, en últimas, de los consumidores. La existencia de una posición dominante se determina con ayuda de indicadores económicos, de los cuales el principal es estar en posesión de una gran cuota de mercado. También es necesario tomar en consideración la debilidad económica de los competidores, la ausencia de competencia latente o el dominio del acceso al recurso o a la tecnología. El Estado, en virtud del artículo 333 Superior “por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”.


Esta posición de la Corte Constitucional es consistente con su fallo más reciente en materia de prohibición de monopolios de particulares en el sector salud, como lo señala en las sentencias C-978 y C-979 de 2010. Ahora bien, en relación con la confianza legítima, la sentencia C-1041 de 2007 señala que:

La confianza legítima consiste en que el ciudadano debe poder evolucionar en un medio jurídico estable y previsible, en cual pueda confiar. La confianza legítima opera entonces para proteger al particular frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades públicas respecto de una situación jurídica previamente existente. En tal sentido, el administrado no es titular de un derecho adquirido sino que simplemente tiene una mera expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente, y en consecuencia su situación jurídica puede ser modificada por la Administración. De allí que el Estado se encuentre, en estos casos, ante la obligación de proporcionarle al afectado un plazo razonable, así como los medios, para adaptarse a la nueva situación.

Como resultado de esta posición sobre la confianza legítima, la Corte dispuso que:

Por tal razón se condicionará su constitucionalidad al entendido que el plazo de un año comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud para definir que se entiende por contratar con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud, la entidad de control le notifique a la EPS respectiva que debe ajustar su integración vertical al porcentaje legalmente establecido.


En este fallo de constitucionalidad, la Corte define la eficiencia en los siguientes términos:

Desde una perspectiva económica, la eficiencia se describe como una relación entre insumos y resultados en la producción de bienes y servicios. La anterior relación puede medirse en términos físicos (eficiencia técnica) o en términos de costo (eficiencia económica). Así las cosas, la eficiencia técnica consiste en un adecuado aprovechamiento de los recursos disponibles; en tanto que la eficiencia económica supone que una empresa persigue el objetivo de minimizar costos, mediante la elección de insumos y productos técnicamente eficientes. Por el contrario, un concepto de eficiencia distributiva, tomará en consideración el bienestar del consumidor o usuario de un servicio, es decir, considerará la asignación de recursos para efectos de producir la combinación de bienes y servicios, que mejor satisfaga la demanda de los consumidores.


Al respecto, la sentencia C-1041 de 2007 aclara que la noción de eficiencia en el contexto del Sistema General de Seguridad Social en Salud tiene un contenido más amplio “…que las simples eficacias técnica y económica, por cuanto involucra la prestación de un servicio público esencial, como lo es la salud, la cual a su vez es un derecho constitucional y está interrelacionada con otros valores, principios y derechos fundamentales. La prestación del servicio de salud en Colombia no puede ser entendido como un simple mercado de la salud, regido por las leyes de la oferta y la demanda. La garantía de los derechos económicos, sociales y culturales no depende de criterios de simple utilidad o provecho económico particulares.”

En relación con la restricción a la integración vertical de las EPS y la libertad de escogencia de los afiliados, la sentencia C-1041 de 2007 establece que:

En ciertos casos la limitación de la integración vertical y de la posición dominante de las EPS, mediante la restricción del monto de contratación de los gastos de salud con las IPS propias, puede conducir a una limitación de la libertad de escogencia de los afiliados, pues éstos no podrían elegir para la prestación de servicios de salud IPS propiedad de la EPS a la cual están afiliados, cuando entre estas entidades se hubiera alcanzado el monto del 30% de la contratación del valor de los gastos de salud legalmente permitido. Lo anterior evidencia una tensión entre las finalidades constitucionalmente legítimas que persigue la disposición acusada por una parte, y el derecho de acceso a prestaciones en materia de salud, la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de los usuarios del sistema, garantizados mediante la libertad de escogencia de las instituciones prestadoras. Se trata, de una tensión que no acarrea como consecuencia la inconstitucionalidad de la disposición acusada, pues puede ser solucionada mediante una interpretación condicionada.

 En este orden de ideas, la Corte condicionó la exequibilidad del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 “…en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados.” Y agregó que: “En todo caso, se atenderán los eventos de urgencia.”

Las reglas jurisprudenciales establecidas por la Corte Constitucional se pueden enunciar como sigue:

(i)            El Legislador tiene una amplia facultad de intervención en el servicio público de salud y puede limitar la participación de los particulares. Así, puede limitar el grado de integración vertical de las EPS con su propia red.

(ii)          La limitación de la integración vertical puede obedecer a diferentes criterios pero el señalado por la norma es el nivel de gasto de prestaciones incluidas en el POS para los afiliados de cada EPS, los cuales se financian con la UPC.

(iii)         Esta limitación no puede entenderse de manera que se impongan barreras de acceso a los afiliados cuando se cumple el tope máximo de gasto en la propia red del treinta por ciento (30%), si la elección de dicha red es una decisión autónoma de los afiliados.

(iv)         La Superintendencia Nacional de Salud debe fijar criterios objetivos para medir si se cumple con dicho tope máximo de gasto en salud por las EPS.

(v)          La integración vertical es una estrategia de coordinación y de control de la cadena de producción de servicios de salud, incluidos en el POS, para los afiliados a las EPS, que no puede ser objeto de abusos ni extralimitaciones.

(vi)         La eficiencia del Sistema General de Seguridad Social en Salud no se mide por el nivel de eficiencia interna de cada actor, como las EPS o los prestadores considerados individualmente, sino por los resultados para el Sistema en su conjunto. En este sentido, la distribución de rentas a lo largo de la cadena de producción de servicios de salud incluidos en el POS y las prácticas oportunistas de los actores para apropiarse de ellas generando desequilibrios, afecta la eficiencia del Sistema en su conjunto y podría tener implicaciones para la calidad de dichos servicios.

En relación con este último criterio normativo de la Corte Constitucional en materia de eficiencia del Sistema, debe advertirse que la Superintendencia de Industria y Comercio solamente es responsable de vigilar las prácticas restrictivas de la competencia y la Superintendencia Nacional de Salud no tiene a su cargo el control de la distribución de rentas ni de la eficiencia y sostenibilidad del Sistema en su conjunto, cuya regulación está a cargo del Gobierno Nacional y la CRES. En consecuencia, la Contraloría General de la República, que es responsable por disposición constitucional el control fiscal, tiene un amplio margen para ejercer un debido control sobre la distribución de dichas rentas entre EPS y prestadores más allá de la restricción formal de la integración vertical, así como su efecto sobre la eficiencia del Sistema en su conjunto. El control fiscal sobre la gestión de estas rentas, su distribución y sus efectos en el Sistema, que la normatividad y la jurisprudencia les atribuyen el carácter de parafiscales, son complementarias y se superponen por su rango constitucional a las funciones de policía administrativa y jurisdiccionales que realizan la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con la protección de la competencia comercial y de la Superintendencia Nacional de Salud que conforman el conjunto de lo que la Ley 1474 de 2011 define dentro del Sistema Preventivo de Prácticas Riesgosas Financieras y de Atención en Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y otros tipos penales específicos.

En este sentido, las mediciones sobre el nivel de eficiencia y sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud deben tener en cuenta las órdenes de la Corte Constitucional señaladas en la sentencia T-760 de 2008, como la unificación de los planes de beneficios de los regímenes Contributivo y Subsidiado con cobertura universal efectiva del aseguramiento obligatorio en salud para todos los habitantes del territorio nacional, como viene siendo regulado por la CRES a través de sus acuerdos, por las leyes 1393 de 2010, 1438 de 2011 y 1450 de 2011, y los reglamentos expedidos por el Gobierno Nacional a la fecha.

Otras normas legales y reglamentarias también conforman el contexto institucional formal en el cual los actores del Sistema, en este caso EPS y prestadores, deben tomar sus decisiones o, para ponerlo en terminología neoinstitucional, adoptar sus respectivas estrategias. Por ejemplo, las EPS pueden decidir (i) integrarse verticalmente, es decir, invertir en infraestructura, equipos y talento humano propio para la prestación de atención médica directamente a sus afiliados o (ii) no hacerlo y contratar los servicios de salud con prestadores independientes. Si la EPS escoge la estrategia (i) conoce que está limitada al 30% del gasto en prestaciones incluidas en el POS, que se financian con la UPC. La decisión de la EPS depende, de manera intuitiva, de que las ganancias que se obtengan en la estrategia (i) sean mayores que la suma de los gastos en salud dentro del límite establecido sumado al valor de las inversiones en activos específicos y otros no específicos; y que, en la estrategia (ii), sean mayores que el gasto en salud contratado con terceros. Ya se advirtió desde la Introducción que dichas estrategias de las EPS están condicionadas por el valor de la UPC que reciben por afiliado que es fijado por las autoridades reguladoras del Sistema, como la CRES, y por el costo de las prestaciones incluidas en el POS, que también define la CRES.

Ahora bien, en el caso de las EPS del Régimen Subsidiado, el artículo 16 de la Ley 1122 de 2007 impone una restricción adicional a su presupuesto porque debe gastar como mínimo el 60% de la UPC subsidiada que recibe por cada afiliado en servicios de salud contratados con la red pública hospitalaria local donde reside el afiliado. Para superar esta restricción, la EPS debe acreditar ante las autoridades reguladoras, en este caso el Ministerio de la Protección Social, que dicha red carece de capacidad resolutiva.

Pero la Ley 1122 de 2007 en su artículo 7 numeral 7 también prevé otra restricción institucional en la configuración de las estrategias de las EPS y los prestadores: las autoridades reguladoras del Estado pueden establecer un sistema de tarifas que regule las transacciones por prestaciones incluidas en el POS, incluyendo la remuneración mínima del personal médico asistencial. Esta facultad se asignó por esta ley a la CRES pero la Ley 1151 de 2007 en su artículo 146 la reasignó en cabeza del Gobierno Nacional, instancia a la cual facultó para adoptar un manual de tarifas mínimas para las transacciones entre EPS y prestadores relacionadas con prestaciones incluidas en el POS. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, como el artículo 146 no hace parte del plan de inversiones de la Ley 1151 por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo del segundo período de la Administración Uribe Vélez, dicha norma se mantendría vigente en el tiempo, a pesar de no haberse incluido en las derogatorias explícitas ni en las prórrogas de vigencias del artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 “Prosperidad para todos”, de la Administración Santos Calderón. A la fecha, el Gobierno Nacional no ha expedido dicho manual.

A las anteriores limitaciones institucionales se suma que la Ley 1438 de 2011 restringe la utilización del mecanismo de pago por capitación en las transacciones y contratos de las EPS con la red prestadora de servicios de salud. En efecto, el artículo 52 de la Ley 1438 señala las siguientes reglas sobre la contratación mediante esta modalidad de pago, como sigue:

(a)    “Sólo se podrá contratar la prestación de servicios por el mecanismo de pago por capitación para los servicios de baja complejidad, siempre y cuando el prestador y el asegurador reporten con oportunidad y calidad la información de los servicios prestados objeto de la capitación.”

(b)   “La capitación no libera a las Entidades Promotoras de Salud de su responsabilidad por el servicio ni de la gestión del riesgo.”
(c)    “La contratación por capitación de las actividades de prevención y promoción, las intervenciones de protección específica, detección temprana y atención de las enfermedades de interés en salud pública, se deberá hacer con fundamento en indicadores y evaluación de resultados en salud.”


Estas restricciones en materia de IV  y regulación antimonopolio (antitrust) se suma un conjunto de normas legales y reglamentarias sobre prácticas restrictivas de la competencia. La Ley 100 de 1993 dispone en el artículo 183 parágrafo segundo que:

Están prohibidos todos los acuerdos o convenios, así como las prácticas y decisiones concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la libre escogencia dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.


De otra parte, la Ley 100 de 1993 en el artículo 185, inciso segundo, establece que:

Las Instituciones Prestadoras de Servicios deben tener como principios básicos la calidad y la eficiencia, y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera. Además propenderán por la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios, y evitando el abuso de posición dominante en el sistema. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, entre asociaciones o sociedades científicas, y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.


El parágrafo primero del artículo 230 de la Ley 100 de 1993 dispone que:

PARÁGRAFO 1o. El Gobierno reglamentará los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a que hace referencia la presente Ley, protegiendo la confianza pública en el sistema.


Por último, la reglamentación de las prácticas restrictivas de la competencia y abuso de posición dominante está incorporada en el Decreto 2153 de 1992, que hace parte de la regulación general de la protección de la competencia consagrada en la Ley 1340 de 2009, que asigna a la Superintendencia de Industria y Comercio la facultad privativa de conocer y decidir sobre las violaciones y sanciones en estas materias. Estas normas se complementan con las reglas supranacionales como las adoptadas en la Decisión 608 de la Comunidad Andina de Naciones.

Para mayor ilustración, el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por ejemplo, caracteriza los actos, acuerdos y prácticas contrarios a la libre competencia como aquellos que tengan por objeto la fijación directa o indirecta de precios; los que tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros, la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores y la asignación de cuotas de producción o de suministro; la limitación de desarrollos tecnológicos o científicos; la subordinación del suministro de un producto o servicio a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no hacen parte del negocio, entre otros.

El artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, por su parte, caracteriza las prácticas de abuso de posición dominantes como aquellas en que se disminuyan los precios por debajo de los costos con el objeto de eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos; o la venta o prestación de servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, con la intención o el efecto de disminuir o eliminar a la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.

Como puede apreciarse, este conjunto de normas legales y reglamentarias se aproxima en su formulación al lenguaje de la perspectiva neoinstitucional y de costos de transacción. La comprensión de este conjunto de restricciones institucionales resulta esencial para la construcción analítica y la verificación empírica de los mecanismos causales y las decisiones de las EPS y prestadores de servicios de salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como definir las estrategias dominantes y resultados en cada caso, utilizando las herramientas conceptuales y metodológicas de la economía política y la teoría de juegos aplicadas en el contexto institucional del sector salud colombiano.♣